Graffiti, buitres, derechos y límites / Pol Olivé Busquets

En la última década han aparecido una gran cantidad de polémicas por la mala utilización, la descontextualización o la destrucción de algunas piezas de graffiti y otras formas de expresión situadas en el espacio público. Entre los casos más mediáticos destacan, por ejemplo, un rebranding de los interiores de McDonald’s basado en tags y throw ups (Fig. 1), la utilización de un poster-plantilla en conciertos de Green Day, una campaña de H&M en la que aparecía un muro de Revok para promocionar unas bambas o el borrado de las piezas del emblemático 5Pointz, que acabó en una indemnización millonaria a los autores. Incluso se ha dado algún caso peculiar de escritores de graffiti que han acudido a los tribunales por la publicación, sin atribución, de sus piezas en blogs o por la reproducción con fines comerciales de estas.[1]

Otro foco de conflicto lo encontramos en instituciones y galerías, como la exposición Street Art: Banksy & Co. L’arte allo stato urbano (Boloña), en la que se presentaron diversas piezas extraídas directamente del espacio público sin la autorización de sus autores, lo cual ocasionó algunas protestas. Lo mismo ha sucedido en aquellas exposiciones en las que se muestran reproducciones no autorizadas de piezas del espacio público, como la exposición The World of Banksy inaugurada en Barcelona el pasado febrero.

Cuando el trabajo en cuestión —sea graffiti u otras formas ubicadas en el espacio público— se integra en una identidad gráfica publicitaria, se utiliza como material expositivo en una institución o galería, se inserta en piezas de ropa o se incluye en películas o revistas, este se extrae de su contexto original y se explota como valor en abstracto, seguramente despojándolo de su carácter más esencial. No obstante, no es ninguna novedad el creciente interés y validación del graffiti y el arte urbano por parte los circuitos culturales y el público general; los intentos de las grandes marcas por asociarse con la estética urbana (si es que esto significa alguna cosa) no son sino manifestaciones de ese mismo interés.

Fig. 1: Comparativa visual de la demanda en el caso norteamericano «Jade Berreau contra McDonald’s».

Estas prácticas, que podríamos llamar de apropiación abusiva, se dan en múltiples contextos y no solamente son una realidad frecuente en la mayoría de las industrias —en particular, las culturales o creativas—, sino que para muchas empresas son directamente su modelo entero de negocio. Esto puede suceder cuando un sector profesional o industrial con una posición dominante en el mercado adopta los rasgos visuales y el discurso de las formas de expresión nacidas en otro contexto y los incorpora a su política publicitaria o sus productos. Por ejemplo, el graffiti, elegido indiscriminadamente como estandarte de unos determinados valores estéticos, que se convierte en canalizador de un determinado mensaje a favor propio. Salvando las distancias, se podría hablar de un fenómeno parecido con la exposición, en museos o galerías, de piezas realizadas en el espacio público, cuando se han extraído de su espacio natural o se han reproducido sin autorización de su autor ni remuneración alguna para este.

La respuesta que han encontrado quienes han llevado a cabo este tipo de prácticas es diversa. Algunas veces se han lanzado campañas digitales de shaming contra corporaciones o instituciones, mientras que otras veces la respuesta se ha llevado a cabo mediante procedimientos judiciales basados en el derecho de autor. Este último supuesto se trata de un tema jurídicamente mal resuelto sobre el cual contamos con muy pocos pronunciamientos judiciales, dado que la mayoría de los casos han finalizado en acuerdos privados antes de dictarse sentencia. Todo ello lleva a plantearse si es realmente el derecho de autor la herramienta más adecuada para la lucha contra la extracción ilegítima del valor cultural generado en el espacio público, por lo menos cuando esta es claramente abusiva.

El rol del derecho de autor

El derecho de autor (copyright) es un derecho de exclusiva —es decir, un monopolio privado— que se otorga como incentivo a la creación. Para esto ofrece, en primer lugar, el derecho a autorizar o prohibir a terceros el uso del material protegido; esto es, los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, entre otros. En segundo lugar, establece una serie de reglas especiales de protección de los derechos de los autores; es el caso, por ejemplo, de los derechos morales, como el derecho de atribución o de integridad (art. 14 de la Ley de Propiedad Intelectual[2]), o la posibilidad de revisar los contratos de cesión cuando la remuneración no es equitativa (la llamada cláusula best seller del art. 47 LPI).

De alguna forma, el derecho de autor nació para evitar el enriquecimiento a costa del esfuerzo ajeno y para rentabilizar las inversiones en la esfera creativa. En un primer momento, la idea era dar un privilegio a aquellos editores que invertían en la creación y asumían riesgos cuando elegían qué publicar, prohibiendo al resto imprimir y distribuir sus libros. Con esto se pretendía, a su vez, perjudicar a los editores que, sin asumir ningún riesgo, publicaban solamente los libros que más vendían, a rebufo de la inversión de los primeros.

Lo admitido como obra protegida también ha ido variando a lo largo del tiempo, de forma paralela al desarrollo de las teorías sobre el arte occidentales. Por eso, lo que suele ofender a los defensores de las prácticas artísticas en el espacio público como el graffiti es que se cuestione la posibilidad de ostentar derechos de autor sobre estas, como si se tratara de una subespecie desafortunada del mundo del arte. Lo cual es lógico, porque la ausencia de derechos de autor equivale a poder utilizar el producto libremente, sin pagar por él ni atribuirlo a su autor.[3]

Los aspectos jurídicos controvertidos que se pueden plantear acerca de la inclusión del graffiti y, por extensión, del arte urbano en la normativa de propiedad intelectual son los siguientes: a) si la ilegalidad en la realización de una obra excluye su protección, b) si el graffiti puede cumplir los requisitos de protección que establece la ley y c) si, de ser obra protegida, podría usarse sin autorización.

Algunos aspectos técnicos

Existe cierta discusión en torno al tratamiento que deben recibir las obras cuyo contenido es manifiestamente ilegal: ¿debe considerarse obra protegida una película de pornografía infantil?; ¿y el vídeo de un asesinato? En otros derechos de propiedad inmaterial como las marcas o patentes se exige que los elementos protegidos sean lícitos (art. 5.1.f de la Ley de Marcas y 5.1 de la Ley de Patentes). Sin embargo, hay que entender que la protección del derecho de autor es independiente de consideraciones morales sobre la legalidad del contenido. Es decir, que el derecho de autor es, por así decirlo, neutral y ciego en lo que protege.[4]

En el caso del graffiti, no se trata siquiera de la ilicitud del contenido de la obra (en la inmensa mayoría de los casos son meras letras y dibujos), sino de la infracción administrativa o el delito de daños que puede constituir el hecho de fijarlo en un soporte ajeno. La opinión dominante es que, en todo caso, el hecho de que una obra contenga algún aspecto ilícito limitará el ejercicio de los derechos previstos en la legislación (p. ej. la publicación), pero la protección no puede excluirse por este motivo.

Por poner un ejemplo, el Tribunal Supremo alemán se pronunció en este sentido en 1995,[5] cuando se discutía si los autores de unos dibujos en el muro de Berlín podían participar del precio de venta de un trozo de muro pintado por ellos. En ese caso, se dijo que no tenía ninguna relevancia para la protección si la producción de la obra había ocasionado un daño a la propiedad material del muro.

Otro elemento esencial para la protección del derecho de autor es el requisito de originalidad (art. 10.1 LPI). En las últimas interpretaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la originalidad se define como la característica de «una creación intelectual que refleje la personalidad de su autor, expresada mediante decisiones libres y creativas».[6] Estaréis de acuerdo conmigo en que en el graffiti se toman decisiones constantemente; como en toda práctica cultural. Muchas veces, estas decisiones están marcadas por las tradiciones, la tendencia o el soporte, pero son decisiones, al fin y al cabo. Además, es relativamente fácil para el ojo mínimamente experimentado detectar la persona que está detrás de una pieza, incluso cuando se trata de letras impropias. Incluso algún autor defiende específicamente la protección de tags y throw ups (flops) en algunos supuestos excepcionales, aun cuando a ojos del público general sean percibidos como expresiones mínimas o banales.[7]

Aun así, el umbral de originalidad hay que determinarlo en cada caso y no puede generalizarse para un tipo de obras. No podemos decir que el graffiti está protegido por el derecho de autor, sino que habrá que analizar caso por caso; algunas veces se concluirá que sí y otras que no. Debemos saber también que, al final, quien tiene la última palabra es un juez.

A pesar de todo lo anterior, la protección no es absoluta e ilimitada. El graffiti, al estar por definición ubicado en la vía pública, entraría en la excepción de panorama prevista en el art. 35.2 LPI. De acuerdo con esta excepción, derivada del derecho europeo,[8] se permite la utilización de aquellas obras situadas en el espacio público, siempre y cuando estén ahí permanentemente y el uso se haga a través de un soporte bidimensional (como la impresión, la emisión digital a través de imágenes o vídeos, etc.). Con esta excepción se pretende evitar que hacer un simple dibujo, foto o vídeo en un lugar público constituya multitud de infracciones por estar reproduciendo obras arquitectónicas o escultóricas, por ejemplo. Precisamente, cuando el legislador eligió las modalidades de uso permitidas en esta excepción, excluyó aquellas tridimensionales para no interferir en la explotación normal de las obras de escultores o arquitectos que se encontraran en la vía pública.

En principio, cualquier práctica artística bidimensional ubicada en el espacio público (como el graffiti), como parte permanente de este espacio, se incluiría en esta excepción. Sin embargo, esta no se ha adoptado en todos los países[9] y, en los que sí se aplica, puede operar de forma diferente. Por ejemplo, en algunos países se prevé solamente para usos no comerciales.

 

Notas

[1] Ver el caso de KayOne en la Sentencia del Tribunale di Milano de 2 de noviembre de 2011 (Marco Mantovani, Igor Seghizzi y Stradearts S. r. l. contra Nicola Leonetti) (Bonadio, Enrico; Cavagna Di Gualdana, Gilberto. «Copyright in Street Art and Graffiti: An Italian Perspective». En Bonadio, Enrico [ed.]. The Cambridge Handbook of Copyright in Street Art and Graffiti. Cambridge. 2019, p. 215).

[2] En adelante, LPI.

[3] De hecho, el sistema de derecho de autor actual ha sido muy cuestionado por estar basado esencialmente en una única y determinada noción de creatividad, la que domina en las prácticas culturales occidentales (basada en la personalidad individual del autor). Esto, argumentan sus críticos, resulta en una protección ineficaz para otras prácticas que muy bien podrían gozar de ella, lo que puede derivar en sesgos discriminatorios de todo tipo. (Baldini, Andrea. «Copyright Skepticism and Street Art: A Contrasting Opinion». En Bonadio, Enrico [ed.]. The Cambridge Handbook of Copyright in Street Art and Graffiti. Cambridge. 2019, p. 323).

[4] Ver Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo. Manual de propiedad intelectual. Tirant lo Blanch. 2019. [Capítulo «Las obras ilícitas», p. 62]. Ver también Haber, Eldar. «Copyright protection of illegal works». En: Bonadio, Enrico; Lucchi, Nicola (eds.). Non-Conventional Copyright: Do New and Atypical Works Deserve Protection?. Edwar Elgar. 2018, pp. 401 y ss.

[5] BGH GRUR 1995, 673 (Mauer-Bilder). Fundamento n.o 2 párrafo 2.o

[6] Ver sentencias del TJUE C-5/08 (Infopaq I), C-393/09 (BSA), C-145/10 (Painer), C-310/17 (Heksenkaas) y C-683/17 (Cofemel).

[7] Bonadio, Enrico. «Street art, graffiti and copyright». En: Bonadio, Enrico; Lucchi, Nicola (eds.). Non-Conventional Copyright: Do New and Atypical Works Deserve Protection?. Edwar Elgar. 2018, pp. 88 y 89.

[8] Art. 5.3.h) de la Directiva 2001/29/CE.

[9] Ver la adopción de la excepción panorama en los distintos países de la UE: https://copyrightexceptions.eu/#Art.%205.3(h)

 

Pol Olivé Busquets

Residente en Barcelona. Jurista especializado en propiedad intelectual e industrial, investiga sobre aquellos aspectos jurídicos que rodean las prácticas culturales, en especial en el mundo del arte y el diseño. También es graduado en Bellas Artes (2016).

Algunos de sus últimos artículos son:

Overblocking en redes sociales y otras plataformas: riesgos y remedios para los usuarios proveedores de contenidos (2020).

Lorem ipsum dolor sit amet, la compleja protección jurídica de la tipografía (2019).

De la creación a la reordenación: el derecho de autor ante la postproducción cultural (2019).

Cheese is the new black. Queso y propiedad intelectual (2019).

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